1. 사모투자전문회사의 의의

사모투자전문회사(Private Equity Fund, 이하 “PEF” 또는 “사모투자전문회사”)는 경영권 참여, 사업구조 또는 지배구조의 개선 등을 위하여 지분증권 등에 투자·운용하는 투자합자회사로서 지분증권을 사모로만 발행하는 집합투자기구를 의미합니다[자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 “자본시장법”) 제9조 제1항 제18호].

사모투자전문회사는 소수의 자산가(유한책임사원)로부터 동원한 자금으로 기업을 인수하고 경영개선을 통해서 기업가치를 높인 후 다시 이를 매각하여 차익을 실현하는 것을 목적으로 하는 Buyout Fund의 성격을 가지는 한편, 투자대상회사의 경영권 참여를 전제로 설립된 것으로서 PEF를 이용하여 경제력 집중의 수단으로 이용될 가능성도 배제할 수 없는 성격을 동시에 가지고 있습니다.

2. 사모투자전문회사의 설립 절차

PEF 설립 절차는 일반적으로 ① 정관 작성(업무집행사원 간 협약 체결, 업무집행사원의 행위준칙 등의 준비), ② PEF 설립 등기, ③ PEF 설립 등록(금융감독원), ④ 사업자등록(사업장 소재지 관할 세무서), ⑤ 기업결합신고(공정거래위원회) 또는 자회사 편입신고(금융감독원) 등의 순서로 진행됩니다. 다만 기업결합신고는 자산총액 또는 매출액(계열회사의 자산총액 또는 매출액을 포함하며, 이하 같음)이 2조원 이상인 대규모 회사가 PEF 설립에 참여하는 경우에는 PEF 설립 등기 전에 사전 기업결합신고를 하여야 하고, 금융지주회사가 자회사 편입신고를 하는 경우에는 공정거래위원회에 기업결합신고 절차를 생략할 수 있습니다. 

3. 공정거래법상 기업결합신고

자산총액 또는 매출액 규모가 2천억원 이상인 회사가 자산총액 또는 매출액 규모가 200억원 이상인 회사와 공동으로 회사설립에 참여하고 그 회사의 최다출자자가 되는 경우에는 공정거래위원회에 기업결합신고를 하여야 합니다[독점규제 및 공정거래에 관한 법률(본고에서 “공정거래법”으로 약칭함) 제12조 및 동법 시행령 제18조 참조]. 무한책임사원 중 최다출자자가 기업결합신고의무를 부담하고, 기업결합신고의 상대회사는 당해 PEF가 아니라 원칙적으로 PEF 설립에 참여하는 다른 사원들 전부입니다.

자산총액 또는 매출액 규모가 2천억원 이상인 회사가 자산총액 또는 매출액 규모가 200억원 이상인 회사의 발행주식총수의 20% 이상을 취득하거나, 이미 발행주식총수의 20% 이상을 취득한 주주가 추가로 주식을 출자하여 최다출자자가 되는 경우에는 공정거래위원회에 기업결합신고를 하여야 합니다. PEF의 사원이 PEF의 지분 20% 이상을 취득하면서 기업결합신고를 하더라도, 그 후 PEF의 지분을 추가로 취득하여 PEF의 최다출자자가 되는 경우에는 다시 기업결합신고를 하여야 합니다.

PEF가 투자대상회사에 투자하는 경우에 주식 취득으로 인한 기업결합신고 요건을 충족하면 기업결합신고를 하여야 합니다. 그런데 PEF는 무한책임사원(General Partner, 이하 “GP” 또는 “무한책임사원”) 중 최다출자자의 계열회사로 보게 되므로, PEF가 기업결합신고 주체인 경우에는 GP 중 최다출자자의 계열회사의 자산총액 또는 매출액 규모를 합산하게 됩니다.

PEF가 투자목적회사를 설립하는 경우에는 회사 설립으로 인한 기업결합신고를 하여야 하고, 그 후 투자대상회사에 투자를 하는 경우에는 별도로 주식(지분) 취득으로 인한 기업결합신고를 하여야 합니다.

PEF가 기업공개 및 상장, 영업양도, 지분 매각 등의 방법으로 투자 회수를 하는 경우에도 일정한 요건을 충족하는 경우에는 기업결합신고의무를 부담하게 됩니다.

4. 공정거래법상 기업결합심사

사모투자전문회사의 설립 참여는 경영목적이 아닌 단순투자활동임이 명백하여 경쟁제한성이 없는 간이심사대상 기업결합입니다. 그러나 PEF의 설립 참여 이외의 PEF의 활동시 공정거래법상 기업결합 수단을 이용하는 경우에 공정거래위원회는 지배관계 형성 여부, 관련 시장의 획정, 경쟁제한성 등의 순서로 기업결합심사를 하게 됩니다. 이와 관련하여 먼저 유한책임사원의 PEF에 대한 지배관계의 인정 여부가 문제되는데, 출자지분이 상당한 유한책임사원은 PEF의 경영에 직, 간접적인 영향을 줄 수 있으므로 유한책임사원의 PEF에 대한 지배관계도 경우에 따라서는 인정된다고 보아야 할 것입니다. 다음으로 PEF의 관련 시장은 “국내 회사에 대한 투자업” 시장 정도로 획정할 수 있을 것이고, 이와 같이 관련 시장을 획정하는 경우에 PEF의 기업결합이 실질적 경쟁제한성이 있다고 인정되는 경우는 거의 없을 것으로 보입니다.

5. 상호출자제한기업집단 소속 PEF 관련 문제 – 공정거래법 제9조 제3항의 해석론

공정거래법 제9조 제3항은 “상호출자제한기업집단에 속하는 회사로서 중소기업창업지원법에 의한 중소기업창업투자회사는 국내 계열회사 주식을 취득 또는 소유하여서는 아니된다”고 규정하고 있는 한편, 중소기업창업지원법 제15조 제1항 단서, 동법 시행령 제10조 제1항 제2호 나목은 중소기업창업투자회사가 사모투자전문회사의 업무집행사원으로 참여하는 행위를 허용하고 있습니다. 공정거래법 제9조 제3항의 해석과 관련하여 자산총액 또는 매출액 규모가 5조원 이상인 상호출자제한기업집단 소속 중소기업창업투자회사가 PEF의 설립에 참여하는 것이 국내 계열회사 주식을 소유하는 행위로서 금지되는지 여부가 실무상 문제되고 있습니다.

그런데 공정거래법 제58조에서는 “이 법의 규정은 사업자 또는 사업자단체가 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다”고 하여 법령에 따른 정당한 행위를 규정하고 있는바, 상기 중소기업창업지원법 및 동법 시행령을 공정거래법 제58조 소정의 “다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령”으로 볼 수 있으므로, 결국 PEF의 경우에는 공정거래법 제58조에 의하여 위법성이 조각되는 것으로 해석하여야 할 것입니다.

6. 지주회사 규제 관련

사모투자전문회사에 대해서는 10년간 공정거래법에 따른 지주회사에 관한 규정 및 금융지주회사법상의 금융지주회사에 대한 규정의 적용을 배제하고 있습니다(자본시장법 제276조 제1항 및 제3항).